[21]梅特兰还指出:我们的法律体系是一元体系,围绕威斯敏斯特大厅(Westminster Hall)而运行。
在法治经验极其匮乏的历史条件之下,社会各界还来不及思考法律实施的具体运作与社会实效问题。但凡进步主义者所表达的法律理论几乎必定是工具性和实用性的。
自19世纪起,分析实证法学将法理学研究的范围限定为法律规则体系,弥补了规则主义法治观在确定性、规范性方面的不足,赋予现代法治以具体的制度载体与外部形式。(42)顾培东:《当代中国法治共识的形成及法治再启蒙》,《法学研究》2017年第1期,第10页。现代法治理念也走下启蒙时代形而上学的价值神坛,正在变成一种社会治理的工具。(14)陈金钊:《法治遭遇中国的变异及其修复》,《扬州大学学报》2013年第1期,第18页。③参见梅仲协:《欧陆法律思想之演进》,转引自刁荣华著:《中西法律思想论集》,汉林出版社1984年版,第382页。
形式法治所推崇的‘自治型的法也开始转向‘回应型的法,法律成为回应社会问题、解决社会问题的工具。(19)[美]托马斯·格雷著:《美国法的形式主义与实用主义》,田雷等译,法律出版社2014年版,第73-74页。庞德也认为:罗马法的基本原则——不损害他人,平等待人,这就是说,尊重人格,尊重他人应得的权利。
这一世纪的多数法学家都基本上承认基于理性的自然法,所以在整个18世纪,法学主题写作的著作家都倾向于以这种或那种方式向自然法做例行公事的敬礼[44]。赫克指出:利益法学是为适应法律的实际目的而创设的一种方法。而所谓的现代性,体现的是理性和启蒙精神,它相信社会历史的进步和发展,人性和道德的不断改良和完善,人类将从压迫走向解放[43]。从某些方面看,当时的妇女甚至比现在大多数文明国家法律下的妇女获得了更大的解放。
现代法学流派或者思潮主要是20世纪出现的社会法学,包括目的法学、自由法学、利益法学与法社会学等。他们企图主张,在假设的自然法之下,以及在现实法接近自然法的程度内,罗马市民法所支持的各阶级人们之间的武断区分不应该在法律上存在[36]53。
目的法学的代表人物是德国的耶林。《法国民法典》不仅仅是法国私法的核心,而且也是整个罗马法系诸私法法典编纂的伟大范例。[36]33 二、古典自然法法理与近代私法 如果说罗马私法之法理直接受到了斯多葛学派自然法法理的影响,那么近代私法典的编纂无疑是对十七八世纪古典自然法法理的写照与体现。查士丁尼的《法学阶梯》开篇就把正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望载入其中[19]5。
斯多葛派主张人人平等。同时,18世纪又是资产阶级革命和其共和国创立的时期,革命推毁了欧洲传统社会权威的合法性架构,确立了权力服从权利的民主宪治的共和体制。在希腊思想家的眼里,政治问题就是去发现每一种人或每个阶级的人应处于什么样的地位才能构成一个健全的社会,从而使各种具有重要意义的社会工作得以进行。哈德良禁止奴隶主不经过地方法官的判决就处死奴隶,他还禁止在没有事实证明被控者有罪的情况下对奴隶刑讯逼供,禁止私人监禁奴隶。
不损害他人原则是尊重他人权利的必然结果,每个人只要自觉履行尊重权利的义务,就能够做到不损害他人,反之,就是损害他人权利。从前146年罗马人征服希腊后,希腊文化就被吸收到罗马帝国之中,并且实际笼罩了整个帝国。
法国比较法学家勒内·达维徳指出:自然法学派取得了两项巨大成就:一是它使大家承认法的领域应该扩展到统治者与被统治者、政府机关与个人的关系上。自然法恰好适合了万民法的需要,万民法又无意中体现了自然法的精神,自然法就以万民法这一法律的面目出现,不仅使其具有了确定的内容,而且有了国家强制力保证的实施,一句话,自然法成了实证法。
西塞罗指出:人类不存在任何差异,如果存在差异,那么单独的一个定义便不可能界定所有人。它不可能在罗马是一种法律,在雅典是另一种法律,在现在是一种法律,在将来是另一种法律。而实际上,罗马的外事大法官基于满足经常往来于罗马的外邦人的需要,很早就开始构建一部法典,尽管不是法典创始者有意为之,但法典在许多方面确实大体上体现了斯多葛派的自然法理想。当法律人格与自然人格成为一回事之后,人格尊严与人的尊严、人性尊严几乎成为同义词。卢梭的社会契约论更是主张公意论,这种公意必须是全体社会成员意志的体现,用他的语言表述就是:我们每个人都在公意的最高指导之下把他自己以及他的全部的权力奉献于共同体。人类进入20世纪之后,经济生活发生了深刻变化,作为近代民法基础的两个基本判断即所谓的平等性与互换性丧失,而出现了严重的两极分化和对立:一是企业主与劳动者的对立。
譬如,乌尔比安就指出:就市民法来说,奴隶被认为不是人。[54]黑格尔也指出:成为一个人,并尊敬他人为人。
他们针对人们常常提出的《法国民法典》究竟在何种程度上受到自然法思想影响的问题指出:毫无疑问,这部民法典若不是在整体上有来自自然法而又发展了的法典编纂思想,那么它在思想史上就会是不可想象的。四、法律人格是法学的核心概念 法律人格事关人格尊严与人的权利资格问题,是法学的核心概念,因此,无论私法还是公法,皆规定自然人或公民的人格尊严不受侵犯,受法律保护。
而自然理性在整个人类所确立的东西,则是全人类平等遵守的法律,它被称之为万民法,因为它是万国适用的法律。《世界人权宣言》第1条就规定:人人生而平等,在尊严和权利上一律平等。
ius不仅作为权利,而且还意味着法制度,正如意大利学者格罗素所说:法(ius)同城邦结合起来,它不仅表现为市民的法,而且也表现为‘城邦自己的法[1]98。上述现代法学流派之学说解构了近代以来自然法理关于法官不得解释法律、私有权绝对保护以及私法自治的基本原则,倡导法学的任务是自由探究法律,赋予法官运用法律的目的与利益方法解释法律,进行价值判断与利益衡量。如果说罗马私法之于法理直接受到了斯多葛学派自然法法理的影响,那么近代私法典的编纂无疑是对十七八世纪古典自然法法理的写照与体现。大多数人都能够通过理性认识自然法,并且大多数人也都遵守自然法。
美国学者彼得·克鲁茨对此指出:在前二世纪罗马扩张的历史时期,它吸收和修正了希腊思想和哲学,造就了几近完美的制度。近代以来,随着启蒙运动与自然法理论的兴起与倡导,受自然法理论与康德人的尊严观念的影响,从人的身份不平等过渡到身份平等,即强调人人平等。
这样一种永恒不变的法律,无论何时何地,都将是有效的。18世纪既是知识纪元上的鼎盛时期,也是近代启蒙时期,其核心特征在于对一切精神和知识权威、基督教文明与信仰的排拒,这为18世纪的革命奠定了思想、理论与舆论基础。
所以,民法上的人格尊严与宪法上的人格尊严,在目的与价值上是一致的,所不同的是,在防范的对象与救济的程序上是不同的。因而,人人拥有生命权、自由权、平等权、财产权。
这就意味着像希腊人所设想的,问题不在于为一个人争得他的权利,而是保证他处于他有资格所处的地位。事实上,这三个原则,首先是一种道德权利原则,其次才是法律权利原则或私法原则。赫克所倡导的利益法学主要是针对法官在运用法律过程中如何处理一些法律规则未能给出明确的规定的情形而创立的。18世纪法学家的任务就是找到这种完整、至善的法典。
自1756年德国巴伐利亚邦颁布《马克西米里安民法典》、拉开近代欧洲私法典编纂的序幕后,近代欧洲大规模的私法典化运动无疑皆是对近代出现的理性主义的自然法法理的制度性确认与记载。[53]埃利希认为,法官应根据正义原则自由创造法律,在司法过程中法官可以不受立法的约束,而是由法官自由地作出判决。
[52]倡导自由法律运动的埃利希主张:不论是现在还是其他任何时候,法律发展的重心不在立法、法学,也不在司法判决,而在社会本身。近现代私法孕育于古罗马私法,按照马克思恩格斯的分析,罗马法是以私有制为基础的法律的最完备形式[8]143的体现,是商品生产者社会的第一个世界性法律[8]395,凡是中世纪后期的市民阶级还在不自觉地追求的东西,都已经有了现成的了[9],以至于后来的法律都不能对它做任何实质性的修改[10]。
所以,黑格尔总结说:从罗马法中所谓人格权看来,一个人(Mensch)作为具有一定身份而被考察时,才成为人(person)[55]49。但是罗马人却以法律,即政治组织社会的强力的系统适用,来支持凡是正当的或正义的事情,而这就引到权利的观念上来了。